Ciencias Jurídicas y Sociales | Maternidad por acuerdo de partes ¿legalidad o equidad?
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Posted by mcusmai in Jurisprudencia

Maternidad por acuerdo de partes ¿legalidad o equidad?

Fuente; Reuters

 

 

La maternidad subrogada es quizás el procedimiento para lograr un hijo genéticamente emparentado que más controversias despierta hoy en día. Las razones que pueden enumerarse para respaldar esta afirmación no son pocas: debates en torno al rol de la mujer; la objetivización de ciertas funciones y partes del cuerpo humano; el valor afectivo y psicológico que representan nueve meses de embarazo y un nacimiento para el binomio gestante-bebé; el alcance del derecho a reproducirse con el resultado de un hijo genéticamente vinculado. La ciencia hoy permite disociar el hecho biológico de la determinación legal de la filiación con el fin de atribuir el rol materno a una mujer diversa de la que pare al hijo. Si bien la disociación entre biología y parentesco en materia filiatoria es tan antigua como la institución de la adopción, aislar estos extremos sin recaudos dirigidos a velar por el interés del menor presenta no pocos dilemas.

Al sancionarse la ley 26.994, el legislador argentino optó por excluir del nuevo articulado civil la figura de la maternidad subrogada y su encuadre normativo. Con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial en agosto de 2015, el 30 de diciembre de ese mismo año el Juzgado de Familia n°7 de Lomas de Zamora, provincia de Buenos Aires, declaró la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del artículo 562 del cuerpo normativo (1). Ello en virtud de no reconocer la maternidad de la mujer que hubiere expresado su voluntad procreacional mediante consentimiento informado (2).

El presente trabajo busca llamar a reflexión sobre ciertos aspectos involucrados en el precedente más reciente. Se describen los hechos y ratio decidendi del Juzgado de Familia N° 7 de Lomas de Zamora y se analizan tres aspectos de entre las múltiples aristas que el decisorio presenta.

I.1. El fallo “H.M. y otro s/medidas precautorias (art. 232 CPCC) (419)” (3)

El fallo en cuestión se resolvió en el marco de una medida precautoria iniciada por los comitentes — también ascendientes genéticos de una niña por nacer — y la mujer gestante. En este caso se trataba de una pareja en la que la mujer se encontraba imposibilitada de llevar adelante un embarazo —consecuencia del Síndrome de Rokitansky- pero capaz de producir óvulos fecundables por el esperma del varón. Tras efectuar una fecundación in vitro homóloga se acordó que los embriones fueran implantados en el útero de la hermana de la comitente. La madre que prestó su vientre — una mujer adulta casada y madre de otros tres niños — sería también pariente consanguínea en tercer grado de la niña por nacer. La única retribución pactada consistió en la cobertura de medicamentos y atención médica durante el embarazo, siendo evidente la motivación altruista de la gestante.

En el contexto de la petición iniciada conjuntamente por comitentes y gestantes, y con anterioridad al nacimiento de la niña, el Juzgado ordenó que la menor, en caso de nacer con vida, debería ser emplazada como hija de los comitentes. Consecuentemente, los profesionales obstétricos intervinientes y las dependencias públicas involucradas debían proceder a la expedición de la documentación pertinente con aclaración de la filiación conforme la voluntad procreacional manifestada. En el particular, esto significó no sólo el apartamiento de la regla mater semper, sino también la inaplicabilidad de la presunción de filiación del artículo 566 del Código Civil y Comercial dado que la gestante era una mujer casada.

Adicionalmente, el Juzgado impuso dos obligaciones significativas en relación con la niña y el grupo familiar en el que se insertaría. Todos los adultos intervinientes debieron comprometerse a realizar terapia psicológica y se les impuso la obligación de informar a la niña por nacer acerca de su origen gestacional de acuerdo a su grado de madurez suficiente.

La jueza del caso, en un extenso pronunciamiento, arribó a la decisión descripta en base a una particular concepción del derecho a la reproducción de los comitentes y en una lectura de la decisión legislativa de eliminar la figura de la maternidad subrogada del ordenamiento civil como un permiso implícito. Entendió, asimismo, que esta comprensión del derecho a la reproducción de los comitentes implicaba la necesaria inconstitucionalidad, e incluso anticonvencionalidad, de la regla mater semper certa contenida en el flamante artículo 562 del Código Civil y Comercial. Para decidir de esta forma, la magistrada desarrolló exclusivamente la postura sostenida por un sector de la doctrina en torno al alcance del derecho fundamental implicado (4). También una lectura ultra extensiva del holding del caso “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el que el derecho a la reproducción abarcaría cualquier vía para que una persona obtuviera un hijo conforme sus deseos (5).

Es destacable la preocupación evidenciada en el fallo por velar por el efectivo bienestar psicológico, emocional y material de la niña por nacer ante un acuerdo que se presenta en los estrados tribunalicios ya consumado y con una fecha probable de parto cercana al día de emisión del fallo. Así de la lectura del mismo se puede saber que se llevaron a cabo estudios psicológicos y socio ambientales de todos los adultos y menores (hijos de la gestante) involucrados en el proceso. Ello sumado a la expresa indicación de salvaguardar el derecho a la identidad de la pequeña.

Por último, a lo largo del fallo se hace repetidos llamados a la necesidad de que el legislador reconozca la existencia de este tipo de acuerdos y les brinde un marco regulatorio adecuado. La supresión de la figura en el pase del Ante Proyecto al Código definitivo es leída como una tolerancia, o incluso permiso. En este sentido, la juez interviniente hace suyas las conclusiones de las XXV Jornadas de Derecho Civil en cuanto a que el marco legal debe seguir lo proyectado en el eliminado artículo 562 del Ante Proyecto, con especial énfasis en la intervención judicial previa (6).

  1. La atribución de la maternidad en el derecho argentino: situación actual y conflictos judicializados

En el sistema legal argentino la filiación a matre puede tener lugar por dos vías: por la comprobación del hecho del parto, conforme el artículo 565 del Código Civil y Comercial (que incluye a los hijos nacidos mediante TRHA a través de la disposición especial del artículo 562), o bien mediante la adopción, ya sea de forma individual o conjunta, de un menor no relacionado biológicamente con ninguno de los adoptantes o descendiente genético de uno de ellos. Para el caso de un menor que es descendiente genético de uno de los miembros de una pareja, la Sección 4° del Capítulo V, Título VI del cuerpo civil y comercial, contempla la adopción de integración por el otro integrante de la unión o matrimonio y sin distinguir si el adoptante es varón o mujer.

En la adopción de integración que contempla el artículo 630 se establece, con la debida intervención y contralor judicial, un vínculo filiatorio con el hijo del cónyuge o conviviente y respecto del cual no se tiene relación genética alguna. Este supuesto preocederá cuando, o bien no se ha determinado uno de los vínculos filiatorios biológicos, o bien una vez determinado existen causas — contempladas en el artículo 621 del Código Civil y Comercial — que hacen aconsejable para la protección del mejor interés del niño que este mantenga ciertos vínculos con el progenitor biológico pero que la responsabilidad parental resida en la pareja matrimonial o conviviente. Aquí existe un vínculo parental basado en la progenitura y otro vínculo que se establece por la conjunción de la voluntad y la intervención estatal mediante la figura de la adopción. A partir de la inclusión del matrimonio entre personas del mismo sexo y la modificación expresa a la regla de la diversidad sexual en la filiación, un menor puede tener dos vínculos filiatorios con personas de igual sexo.

Al sancionarse la ley 26.994, la opción legislativa fue la de descartar del ordenamiento la posibilidad de la maternidad subrogada o gestación por sustitución que preveía el artículo 562 del Ante Proyecto (7). No obstante la expresa supresión efectuada por el legislador en lo referido a la posibilidad de maternidad por subrogación prevista en el artículo 562 del Ante Proyecto, a partir de julio del 2015 se registraron dos precedentes en los que se tuvieron por válidos acuerdos de esta índole, uno de ellos objeto de comentario del presente artículo. En ambos casos se resolvió que la filiación del nacido mediante el recurso a la gestación por sustitución no fuese determinada según el principio mater Semper certa est contenido en el artículo 565 del Código Civil y Comercial, sino de acuerdo con la voluntad procreacional de la pareja comitente. Coincidentemente, en los dos precedentes se trató de menores concebidos con gametos de la pareja cuya voluntad fue tomada como causa fuente de la filiación.

El primer precedente en considerar que la filiación a matre debía ser resuelta con prescindencia del hecho de la gestación y parto fue resuelto por el Primer Juzgado de Familia, Primera Circunscripción Judicial de la provincia de Mendoza (8). La decisión judicial se dio en el marco de una medida autosatisfactiva en la que tanto los integrantes de la pareja comitente — y ascendientes genéticos del menor — como la mujer que había actuado como gestante sustituta solicitaron que se ordenase (i) la emisión de la partida de nacimiento del menor como hijo de los comitentes y (ii) la inscripción como tal en el respectivo Registro. Los presentantes se hallaban vinculados mediante la firma de un acuerdo de gestación por sustitución mediante el cual la mujer portadora llevaría a término un embarazo logrado mediante fecundación in vitro y los comitentes correrían con los gastos médicos, viáticos, ropa y medicación de quien portaría en su vientre a la criatura concebida con sus gametos (9).

La decisión judicial fue favorable a la pretensión de los actores en tanto declaró el entonces vigente artículo 242 del Código Civil inaplicable al caso en cuestión y que la filiación debía determinarse de acuerdo con su origen genético y, fundamentalmente, la voluntad procreacional manifestada por los comitentes. Junto con ello impone la obligación a los padres de informar al niño su origen gestacional a partir del momento en que este adquiera madurez y edad suficientes. El fundamento del decisorio estribó, principalmente, en el elemento de la voluntad procreacional manifestada que se sumó a la disposición del propio útero con la finalidad de llevar adelante una gestación. El magistrado interviniente estimó que nada de lo dispuesto en este sentido por las partes constituye un acto ilícito, prohibido o contrario a las leyes o la moral sino que es un acuerdo de volantes que carece de regulación específica. Entiende que “…no obstante su eliminación, la gestación por sustitución no ha sido prohibida, por lo que el tema queda sujeto a la discrecionalidad judicial, tal como sucede hoy”.

Por último, en las XXV Jornadas de Derecho Civil celebradas en Bahía Blanca en el mes de octubre de 2015, la Comisión de Familia dedicada a “Identidad y Filiación” se refirió a la figura de la gestación por subrogación (10). Por unanimidad, la Comisión entendió que la figurar aunque no regulada está permitida y se requiere su urgente reglamentación conforme el lineamiento contenido en el artículo 562 del Ante Proyecto. En este sentido, la Comisión se manifestó a favor de la especial protección de la persona gestante y la necesidad de garantizar al niño o niña así alumbrado el acceso al expediente judicial en el que hubiere tramitado la determinación de su filiación.

II.1. El principio de auto responsabilidad por la procreación

El fallo bajo análisis presenta como factor o título de atribución de la maternidad lo que la doctrina ha ido conteste en llamar “voluntad procreacional”. Con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, en la jurisprudencia nacional se ha identificado a este elemento como “…el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza, por ello contiene sin dudas el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno filial que, justamente, en el campo de la reproducción humana asistida — se ha afirmado— es la típica fuente de creación del vínculo” (11).

El principio de voluntad procreacional ha sido consagrado en el artículo 562 del Código Civil y Comercial en los siguientes términos: (12)

La noción radica en que el presupuesto de veracidad material es necesario pero insuficiente para determinar el vínculo jurídico de paternidad, ya que una comprensión cabal de la juridicidad de este lazo encuentra fundamentos también en las consideraciones de tipo social y afectivo que el ordenamiento legal toma en consideración. En esta línea de argumentación, admitir las consecuencias de la paternidad y maternidad plenas por el simple dato de la derivación biológica prescindiendo de las relaciones que dieron origen a la generación no se condice con un régimen de filiación guiado por los principios de interés del menor e igualdad (13). Pero si entendemos que la filiación no es consecuencia sine qua non del hecho de la generación, entonces podríamos establecer que el hecho generador de la filiación es la imputación que hace la ley de ciertos efectos a un negocio jurídico, como el consentimiento del marido a la fecundación heteróloga y que es eso lo que fija la filiación (14).

Detrás de este principio late el análisis de la concatenación causal en la concepción de un niño. En la reproducción por medios naturales existe una voluntad y asunción del riesgo de una paternidad y maternidad, más o menos eventual, cada vez que un hombre y una mujer deciden tener relaciones sexuales. En las TRHA, de tipo homólogo o heterólogo, la evidencia de la reproducción está ausente, pero no así la conducta voluntaria que puede ser demostrada mediante la documentación que acredite el recurso conjunto a un tratamiento. La paternidad y maternidad son valoradas mayormente en consideración al factor sociológico de la voluntaria asunción de los deberes y obligaciones que conllevan. La determinación tanto de la maternidad como de la paternidad se basa en la voluntad del varón y la mujer que consienten a la técnica (15). Una vez que se consiente, no cabe impugnar la filiación, aún si ésta se logró con gametos donados (16).

Que una persona sea padre o madre de otra no significa que la haya engendrado, sino que debe cumplir con respecto a esa persona el conjunto de deberes y funciones que la sociedad y el ordenamiento jurídico esperan y definen con esa denominación (17). El lazo paterno-filial conlleva la imposición de una serie de deberes y correlativas responsabilidades, funciones y poderes que, en atención a su misma teleología, aconsejan, en ocasiones, no ser depositadas en cabeza de quien engendró efectivamente a una criatura (18).

II.2. El interés del menor y una única vía de salvaguarda

Históricamente la separación entre progenitura — en un sentido biológico o genético — y paternidad o maternidad — en un sentido legal — encontró su razón de ser en la protección del mejor interés del menor. La realidad que pone de manifiesto el precedente estudiado, y los antecedentes citados en el epígrafe anterior, evidencia una peligrosa segunda posibilidad de disociación basada fundamentalmente en los intereses y deseos de los adultos.

El interés superior del niño representa un principio con jerarquía constitucional, a partir de la reforma de 1994 a la Constitución Nacional (19). La minoría de edad es protegida en virtud del proceso de desarrollo vital que comprende: la personalidad va evolucionando hacia una autonomía y afirmación del yo (20). El Derecho recoge este dato social y psicológico y lo recubre de una protección normativa, contemplando un determinado número de años como minoría de edad legal. El “interés del menor” abarca todas las vertientes de la protección del niño y es la piedra angular de la legislación concerniente a quiénes aún no han alcanzado la mayoría de edad puesto que ha de ser la directriz en toda situación que los involucre. Exige que se alcance un equilibrio dinámico en función de la gradual autonomía volitiva del niño.

En el ordenamiento jurídico argentino el interés del menor es el eje central de cualquier decisión administrativa, judicial o privada (21). Este estándar no es un valor programático sino que posee un contenido legal vinculante como principio que informa la actuación de todos los poderes públicos (22). Esto significa que, en cada situación a resolver, los derechos del niño, niña o adolescente en cuestión — el derecho del menor a estar con sus padres, el derecho a la salvaguarda de su integridad física y moral, el derecho a la educación, entre otros — al momento de cobrar vigencia efectiva deberán concretarse en una única decisión destinada a optimizar este principio, otorgándole contenido específico (23).

Entre la jurisprudencia que el Juzgado de Familia que toma conocimiento del caso cita se encuentran los precedentes Menesson c. Francia y Labasse c. Francia resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el año 2014 (24). Los extremos fácticos en los dos casos guaradabn estrecha similitud ya que se trataba del reclamo de reconocimiento del vínculo filial —y con ello la ciudadanía y derechos conexos— de menores de edad nacidas en los EE.UU. mediante acuerdos de gestación. En el país de nacimiento la filiación había sido determinada a favor de los comitentes, de forma contraria a las disposiciones de orden público francés. Por este motivo, la República de Francia se oponía a la inscripción registral de los menores como hijos de los comitentes. En el litigio contra el estado francés, ambos grupos de demandantes alegaron violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en cuanto protege la vida familiar.

Lo cierto es que en Mensson y Labasee el TEDH encontró que el estado francés había violado la protección de la vida familiar de los menores, no así de los adultos. Es decir, la visión del TEDH se centró en la situación que en los hechos se había provocado con respecto de las menores. En ningún momento se afirmó que el no reconocimiento de la figura de la gestación por sustitución fuese violatoria del derecho a la vida familiar de los adultos que desean recurrir a ella. Es más, en los considerandos del fallo Menesson se releva un dato objetivo y elocuente en materia de la falta de consenso sobre esta figura: de 35 estados relevados únicamente 7 permiten de manera expresa la maternidad subroda (25).

Los acuerdos de maternidad subrogada que se llevan a cabo en Argentina, fuera de un marco legal que vele por el futuro del menor que será concebido mediante la actuación de un grupo de adultos, tienen por objeto la realización de la búsqueda de una paternidad o maternidad ancladas en el deseo de la descendencia más o menos genética. El interés del niño es solamente invocado a posteriori con una situación afectiva y familiar de hecho consolidada: el magistrado interviniente debe enfrentarse a una gestación en curso y a la urgencia de determinar un emplazamiento filial cuando la embarazada expresamente manifiesta no querer asumir su rol materno y otra pareja reclama derechos parentales sobre un niño por nacer (26). Difícilmente el mandato de optimización de protección del interés del menor pueda concretarse situando al recién nacido bajo la responsabilidad parental de quien desea entregarlo a otras personas. El propio ordenamiento jurídico reconoce en el artículo 700, inciso b) del Código Civil y Comercial la extinción de la responsabilidad parental por el abandono del hijo inclusive cuando es dejado al cuidado del tercero o de otro progenitor. Concordantemente, el artículo 607, inciso b), permite la declaración de adoptabilidad de un menor cuando sus padres han manifestado libremente su decisión de que sea adoptado.

En otras palabras, los casos traídos a conocimiento de la justicia en Argentina son supuestos de fait accompli en el que la única vía de no ocasionar una grave vulneración al efectivo goce de cuidados integrales y afecto de un menor consiste en dar curso a los deseos de los adultos que generaron su existencia. El interés del menor no es considerado previamente ni sus potenciales derechos son objeto de salvaguarda. Restaría ver qué curso seguirían los tribunales en un caso de conflicto en el que la mujer gestante decidiera no cumplir con la totalidad de las cláusulas en un acuerdo de maternidad y reclamase al niño para sí (27).

III. ¿Es la maternidad subrogada una TRHA?

La disociación del dato biológico de la filiación legal a matre puede revestir tres formas: la supresión desde el mismo momento del parto del dato de la identidad de la parturienta; la posibilidad de que la mujer desconozca posteriormente su maternidad mediante un simple procedimiento extrajudicial sin contralor sobre la materialidad de lo negado y la adjudicación por acuerdo de partes del status de madre a una mujer diversa de la que ha parido a un niño. Las dos primeras opciones se corresponden a la tradición del parto anónimo, hoy vigente en Italia, Francia y Luxemburgo, así como a la posibilidad contemplada en la legislación registral española hasta 1999 de desconocer la maternidad (28). La tercera equivale a la práctica, ilegal en España pero aceptada en algunos estados de EE.UU. y Gran Bretaña, de la maternidad subrogada.

La maternidad subrogada es una de las figuras más discutidas en el campo de la reproducción con intervención de terceros. Ello por cuanto presenta diferencias sustanciales con las prácticas de TRHA heterólogas más extendidas y aceptadas por el Derecho comparado (29).

Los acuerdos mediante los que se estipula el coloquialmente denominado “alquiler de vientres” se acercan más a un supuesto de voluntariedad en la supresión y atribución de la filiación materna que a un caso típico de reproducción asistida (30). Si bien tiene en común con las TRHA de tipo heterólogo el involucrar la cooperación de un tercero — la madre sustituta o gestante — para conseguir la concepción y nacimiento de un hijo vinculado genéticamente con alguno de los miembros de la pareja, presenta dos notas que la diferencian esencialmente de la donación de gametos o embriones.

Esto es, las TRHA en las que hay intervención de terceros se caracterizan por la fungibilidad del aporte de estos terceros y por qué esta cooperación se agota en un único acto. Así, el semen y los óvulos donados son fungibles en tanto quienes habrán de recibirlos pueden llevar a cabo su tratamiento con una muestra u otra. No es así en el caso de un embarazo por encargo en el que la pareja comitente escoge a una mujer en particular para gestar un embrión. La identidad y particularidades de la mujer portadora son conocidas por el equipo médico y por los padres intencionales y es a ella y no a otra a quien desean recurrir. Por ello mismo, la colaboración de esta mujer no se agota en un único acto de entrega de gametos sino que posee una activa participación en la planificación de la concepción, embarazo y parto.

Por otro lado, en la maternidad de sustitución la mujer que gesta al hijo adquiere un vínculo biológico y afectivo con él durante los nueve meses de embarazo, a diferencia de los donantes de gametos masculinos o femeninos cuya colaboración se reduce a un acto concreto de aporte de sus gametos sin conocer el desarrollo ulterior del proceso de fecundación y gestación, y es conocida por los comitentes. En la maternidad subrogada están ausentes la nota de fungibilidad del aporte del tercero a la concepción de la criatura y la colaboración de quien aporta el elemento heterólogo al proceso de gestación y alumbramiento es continuada y no reducida a un solo acto de disposición del material genético.

Como es posible apreciar, la participación de la mujer que actúa como subrogante es activa, compleja y requiere de largos meses desde que se intenta la fertilización hasta que, una vez nacido el hijo, se traspasa definitivamente la guarda y patria potestad sobre éste a los comitentes. Es así que está ausente el elemento de fungibilidad que preside la donación de óvulos y esperma ya que la mujer será conocida y elegida por la pareja que desea que geste a la criatura. La subrogante acepta serlo para una pareja concreta y a los fines de gestar y entregar a un niño en particular.

  1. Legalidad vs. equidad

Es jurisprudencia inveterada de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la ultima ratio a la que deben acudir los tribunales: la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerada como ultima ratio de orden jurídico (31). De por sí, el control de constitucionalidad es también una herramienta que debe ser manejada con extremo equilibrio por los tribunales para evitar excesos del llamado poder “contramayoritario” (32). De allí que el tribunal que es cabeza del poder judicial del estado argentino “…al ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, debe imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosa en el uso de las facultades propias como en el respeto de la esfera que la Constitución asigna, con carácter privativo, a los otros poderes” (33). Incluso más, entonces, los tribunales inferiores de jurisdicción nacional o provincial.

Cuando se ejerce la función judicial en materias que atañen al ordenamiento constitucional — entre ellas la expresa declaración de inconstitucionalidad de una ley o disposición normativa — el juez actúa como una suerte de colegislador (34). Pero no debe perder de vista que esta asociación legislativo- judicial debe respetar los valores fundamentales de la sociedad. Esto exige que el juez apele a los valores ínsitos en el sistema como son interpretados por el legislador y deje de lado sus valoraciones personales, que no es otra que la máxima aristotélica de la ley como razón desprovista de pasión (35).

Actualmente la vía legal expresamente reconocida y regulada por el legislador para la atribución de la maternidad a una mujer diferente de la gestante debe discurrir por el camino de la adopción. En el presente caso, los pasos que marca la legalidad del sistem habrían consistido en la impugnación preventiva de la paternidad por el marido de la gestante (artículo 592) seguida del reconocimiento de la niña por nacer por su padre biológico (artítculo 574). Una vez emplazada filiatoriamente en relación a su progenitor genético, sería necesario proceder al desplazamiento del vínculo a matre mediante una adopción de integración por parte de la mujer conviviente.

Sin embargo, en el caso bajo examen, esta opción chocaría con la prohición del artículo 601, inciso (b), en los casos en los que la criatura es descendiente, en términos genéticos, de la mujer que pretende adoptarla. No podría la mujer que es acedendiente genética de la niña adoptarla por la prohibición expresa del inciso mentado. Ante esto cabría preguntarse si, frente a una situación particular en la que el mejor interés del menor determinase la conveniencia de la integración afectiva y legal del hijo con sus progenitores genéticos, sería factible apartar esta prohibición.

Por otro lado, ateniéndose al principio de mater certa est que rige la determinación biológica de la maternidad, sería correcto afirmar que la madre de la criatura es la mujer que la gestó y alumbró y que la esposa del padre no reviste esta condición. Así no existiría objeción legal a este supuesto particular de adopción del hijo del cónyuge. Esto en razón de que la maternidad se determinaría por la aceptada y consagrada regla del dato del parto y madre sería quien la gestó y dió a luz (36).

Frente al complejo escenario descripto, es dable y sensato cuestionar, cuál sería la utilidad de obviar la prohibiciónd el adopción del descendiente genético de la forma descripta en lugar de transitar el camino abreviado por el que optaron los accionantes en el caso examinado. La respuesta más contundente pareciera ser el respeto por la legalidad: la filiación a matre obedece a una misma regla tanto en el ámbito de la filiación por naturaleza como en el de la que es fruto de las TRHA. Optar por la declaración de inconstitucionalidad de una norma que recepta un principio milenario del derecho, y que ha sido ratificada por la voluntad mayoritaria expresada en el Congreso hace escaso año, conjuntamente con declarar que un recién nacido es hijo de la mujer con quien lo une un cordón umbilical es violatorio de derechos humanos con jerarquía constitucional, quizás pueda adolecer de cuestionamientos de igual entidad (37).

No escapa a la consideración que los hechos presentados y consumados ante los tribunales demandaban una urgente solución para la niña por nacer. Cabría recordar, entonces, la doctrina de nuestro Máximo Tribunal acerca de la aplicación de la equidad como solución superadora de la legalidad y correctora de la justicia. En clave aristotélica, cabe al juez en un caso concreto corregir la aplicación de la norma en atención a las particularísimas circunstancias del caso (38). Así es que la solución que minimiza los potenciales daños que pudiera sufrir la persona por nacer, fruto de las decisiones de los adultos, en el caso particular de los autos analizados no puede ser proyectada como una falencia intrínseca de la norma atacada. Emplazar filiatoriamente a la niña como hija de los comitentes no obedece a una falla de la regla mater semper receptada en el artículo 592 del Código Civil sino que es la aplicación equitativa y superadora del laberinto jurídico en la que la menor se encontraría. Este laberinto no sería sino la aplicación estricta de la ley ante un supuesto de acuerdo consumado por fuera de cualquier contralor judicial para satisfacción del llamado favor genitoris (39) . El principio de favor genitoris se encuentra íntimamente ligado con una concepción amplia del derecho a la reproducción. Se favorece, por encima de cualquier otra consideración, el ejercicio individual de esa potestad de reproducirse aislada de la consideración sobre la conveniencia para el futuro ser.

  1. Conclusiones

A diferencia de otros precedentes, el caso bajo análisis es loable en su búsqueda de salvaguarda del mejor interés del menor en su aspecto psicoafectivo y medioambiental, como de su derecho a la identidad. Esto frente a una situación que se presenta consumada y con una única vía real de protección de la niña por nacer.

No obstante ello, la declaración de inconstitucionalidad del artículo 562 —y más aún, de anticonvencionalidad— no se presenta como prima facie razonable sino forzada de la lectura parcializada de fuentes. El Estado de Derecho exige el respeto por la legalidad y tal vez debería haberse considerado una solución de equidad antes de recurrir a la herramienta más extrema que prevé el control judicial de las leyes.

Por otra parte, la maternidad subrogada presenta reparos en cuanto a su inclusión dentro del catálogo de TRHA aceptadas por la comunidad científica y por el Derecho comparado. Se trata de una figura controversial que presenta reparos jurídicos y éticos en su instrumentación. Las escasas jurisdicciones occidentales que aceptan la legalidad de esta figura la revisten de una serie de recaudos que aseguren la libertad de la gestante y, fundamentalmente, la protección del hijo así gestado y su derecho a la identidad.

(1) Expte. LZ-62420-2015, “H.M. y otro S/medidas precautorias (art. 232 CPCC) (419)”, Juzgado de Familia n° 7, Lomas de Zamora, sentencia del 30 de diciembre de 2015.

(2) Este precedente se suma a un reciente caso resuelto por el Primer Juzgado de Familia, Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Mendoza en el que se atribuyó la maternidad sobre una criatura a la mujer que aportó sus óvulos para que el niño fuera gestado por una tercera (Expte. 714/15, “O.A.V., G.A.C y F.J.J. por medida autosatisfactiva”, sentencia del 29 de julio de 2015). También, con fecha 2-12-2014, el Tribunal Colegiado de Familia n°7 de Rosario dictó sentencia en el expediente caratulado “XXX s/maternidad por sustitución” autorizando a la transferencia de embriones a una gestante no aportante de los óvulos y con la finalidad de entregar al hijo habido a un matrimonio comitente. Véase sobre este último el comentario de Laferriére, J.N., “Maternidad subrogada. Límites y dilemas de las tecnologías reproductivas”, LA LEY 2016-A, 1203.

(3) Expte. LZ-62420-2015, Juzgado de Familia n° 7, Lomas de Zamora, sentencia del 30 de diciembre de 2015.

(4) Véase por ÚRSULA BASSET en “Maternidad Subrogada: determinar la filiación por el parto, ¿es contrario a los derechos humanos?”, publicado en el diario La Ley del 2 de mayo de 2016, en el que la autora efectúa un razonado balance de utilización quizás sesgada de fuentes por la sentencia bajo análisis.

(5) “Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012, Petición 12.361, Caso N° 257.

(6) Véase, ALES URÍA, Mercedes, “Las disociaciones de la maternidad y paternidad a partir de las TRHA. Un análisis del Proyecto de Reforma a partir del derecho comparado”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, marzo 2013.

(7) ALES URÍA, M., Ales Uría, M., “La maternidad por acuerdo de partes”, El Derecho, 30 de diciembre de 2011, p. 8.

(8) Expte. 714/15, “O.A.V., G.A.C y F.J.J. por medida autosatisfactiva”, sentencia del 29 de julio de 2015.

(9) Una vez nacido el niño, y emitido el certificado obstétrico correspondiente en el que se refleja el alumbramiento por la gestante, las partes procedieron a realizar estudios genéticos y recurrieron a la vía judicial a fin de que la inscripción registral reflejase la verdad genética. En el contexto de las actuaciones judiciales se corre vista al Ministerio Pupilar que solicita la nulidad del acuerdo y se emplace la filiación del niño de acuerdo con la partida de nacimiento.

(10) http://jndcbahiablanca2015.com.

(11) Autos “NN O D G M B M s/ inscripción de nacimiento”, Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 86 de fecha 18/06/2013.

(12) Antes de la consagración legislativa de este principio en los términos del artículo 562 del Código Civil y Comercial, de atenerse estrictamente a los postulados de la verdad biológica, y a lo reglado por la legislación civil vigente hasta agosto del 2015, el hijo concebido por TRHA podía impugnar la filiación que se hubiere determinado registralmente y que no refleje su ascendencia genética, y reclamar la que le correspondería de acuerdo con lo que determine el ADN para la paternidad y el hecho del parto para la maternidad. Ello con todos los efectos derivados de las relaciones paterno-filiales. Bastaría con que el hijo probase la ausencia de descendencia genética para impugnar la paternidad del marido de la madre en los términos de los derogados artículos 252, 253 y 259 del Código Civil y la de la mujer que no lo hubiese parido conforme a los artículos 242 y 261 del mismo cuerpo. ALES URÍA, M., “Reproducción heteróloga y determinación de la filiación”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, julio 2013.

(13) MORÁN DE VICENTE, C., El concepto de filiación en la fecundación artificial, ARA editores, Colección Universidad de Piura, Lima, 2005, p. 85.

(14) LLEDÓ YAGÜE, F., Fecundación artificial y Derecho, Tecnos, Madrid, 1988, p. 32.

(15) FÁBREGA RUIZ, C. F., Biología y Filiación, Ed. Comares, Granada 1999, pp. 92-94.

(16) GÓMEZ DE LA TORRE, M.C., “La filiación de los hijos nacidos de TRHA”, Actualidad Civil, núm. 17, abril-mayo 1993, p. 299.

(17) MONTÉS PENADES, V.L., “El consentimiento en la fecundación asistida”, Actualidad Civil núm. 47, 25-10-1994, p. 491, pp. 506-509.

(18) LACRUZ BERDEJO, J. L., “La Constitución y los hijos artificiales”, Actualidad Civil núm. 34, 20 septiembre 1987, p. 2031, pp. 2031-2037.

(19) SOLARI, N., “Aplicación del interés superior del niño en fallos de la Corte Suprema”, DFyP 2010 (septiembre), 01/09/2010, p. 24.

(20) PIAGET, J., Seis estudios de psicología, trad. Petit, N., Ariel, Barcelona, 1981, pp. 12 ss.

(21) CSJN, sentencia del 20/2/2007, “Gallardo, Guadalupe y otros c. Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso”.

(22) CÁRCABA FERNÁNDEZ, M., “Acogimiento familiar versus paternidad. El derecho de los acogedores y padres a relacionarse con el menor y el peligro a perder a los hijos por sufrir una enfermedad mental”, LA LEY, núm. 5189, 22 de noviembre de 200, p. 6.

(23) VAN BUEREN, G., The International Law on the Rights of the Child, Kluwer Law International, Holanda, 1998, pp. 47-48. Una vez asentado que el interés del menor es un concepto indeterminado, es fácil deducir que se compone de una lista abierta de factores imposibles de enumerar exhaustivamente en cualquier norma. La tarea del operador del Derecho consiste en determinar caso por caso, y de acuerdo con los factores que en la coyuntura estén en juego, un equilibrio. La especial dificultad radica en que, al enfrentar un conflicto que involucre a un niño, es necesario realizar pronósticos de futuro mediato e inmediato e, ineludiblemente, introducir valoraciones sobre lo que constituye el más pleno desarrollo de una persona. No debe olvidarse que al hablar del “interés del menor” y de lo que éste significa nos encontramos ante un concepto legal que intenta orientar factores extra normativos como son la realidad psicológica, afectiva y social en la que se desenvuelve el menor; aquello que sea el mejor interés de éste para la Ley y para el Juez, puede no corresponderse enteramente con el mejor estado de cosas para el niño en otros ámbitos. En otras palabras, el interés del menor es un principio que debe guiar al ordenamiento normativo y detiene su efectividad allí donde el Derecho no puede avanzar; la norma puede indicar que los deberes de la patria potestad incluyen el trato personal con el hijo, pero no puede crear un lazo afectivo y espiritual donde la voluntad no lo desea.

(24) Ambas sentencias del TEDH de fecha 26/06/2014, identificadas con el número 65192/11 y 65192/11 respectivamente.

(25) Para una lectura en clave diferente de estos precedentes, véase HERRERA, M. y LAMM, E., “Un valiente fallo del TEDH sobre gestación por sustitución. Prohibir, silenciar, regular o fallar”, publicado en LA LEY 2014-D, 1165.

(26) Sentencia del Tribunal Supremo Español de 6 de febrero de 2014, “D. Ramón y D. César c/ Adm. General del Estado”. En una posición contraria a la sostenida, véase el profundo comentario a este decisorio efectuado en Kemelmajer de Carlucci, A. y Lamm, E., “La gestación por sustitución en el Tribunal Supremo de España. Paradoja de la invocación del interés superior del niño para negar sus derechos”, publicado en LA LEY 2014-C, 1.

(27) Este supuesto es el que se verificó en el precedente estadounidense de “In Re. Baby M” 537 A.2d 1227 (NJ. Super. Ct. Ch. Div. 1987) que se analizó en Ales Uría Acevedo, M., El derecho a la identidad en la filiación, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, pg. 325 y ss.

(28) ALES URÍA ACEVEDO, M., El derecho…, pp. 303-316.

(29) Para un desarrollo más extenso véase ALES URÍA, M., “La maternidad por acuerdo de partes”, El Derecho, 30 de diciembre de 2011 y “La doble maternidad en derecho argentina y comparado”, La Ley de 26 de mayo de 2011 y bibliografía allí citada.

(30) ALES URÍA ACEVEDO, M., El derecho…, pp. 273-276.

(31) Fallos 14:425 (1874) y cientos de precedentes de la CSJN en este sentido. Para una revisión reciente de jurisprudencia que ratifica esta doctrina puede consultarse BIANCHI, A.B., “La jurisprudencia de la Corte Suprema en 2012″, publicado en Sup. Esp. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema 2013 (abril), 1, La Ley.

(32) CN. Electoral. Expte. 4207/2006 (14/9/06) en cita de GELLI, M.A., “Jurisprudencia de la Corte y control de constitucionalidad en la inconclusa transición judicial. Período 2004-junio de 2015″, LA LEY 2015-D, 901.

(33) Fallos: 249:51; 260:153; 264:364.

(34) BARAK, A., “A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in Democracy”, Harvard Law Review, v 116. nº 1 (nov.-2002) p. 16-162, passim.

(35) Política, libro I, 2, 1287a.

(36) En el Reino Unido la maternidad subrogada se encuentra regulada en diversas normas o Acts. La primera norma que se dictó fue la Surrogacy Arrangements Act 1985 que, tal como su nombre lo indica, versa sobre el negocio jurídico de la subrogación y define a la figura de la madre subrogante como “la mujer que gesta a un niño de acuerdo con un arreglo realizado con anterioridad al comienzo de la gestación y con miras a entregar al niño a otra u otras personas” según la Sección 1 (1) y (2). Además de indicar la necesaria finalidad no lucrativa del acuerdo o pacto, la norma establece que la existencia de dicha concurrencia de voluntades con anterioridad al comienzo de la gestación debe ser valorada según la totalidad de circunstnacias que rodeen a los hechos, en conformidad con la Sección 1 (4) y 2 del mismo Act. La Sección 1 A establece categóricamente que los acuerdos de maternidad subrogada carecen de fuerza vinculante y su cumplimiento no podrá ser exigido a ninguna de las partes.El Reino Unido que permite la transferencia de la patria potestad de una mujer a otra de acuerdo con una serie de requisitos legales aunque esto no se realiza de manera automática al acaecer el nacimiento. En el caso de In Re W (Minors)(Surrogacy) ([1991] 1 FLR 385 at 386) se estableció que la mejor solución era considerar madre legal a la mujer gestante para evitar el riesgo de que el hijo quedase sin filiación materna conocida. Así que la patria potestad queda en cabeza de la gestante que no puede ser obligada a entregar al niño. De acuerdo con la Surrogacy Arrangements Act 1985 el padre legal de la criatura será quien ha contribuido con su esperma, siempre que no se trate de un donante anónimo. El paso siguiente es que los padres de deseo lleguen a un acuerdo de responsabilidad paterna (Parental Responsibility Agreement) de acuerdo con la Sección 2 (2) de la Children Act 1989 y de la Sección 54 de la HEFA 2008. Las personas que soliciten a la corte ser tratados bajo la ley como padres de un niño que ha sido gestado por una mujer que no es miembro de la pareja deben regirse por las disposiciones de esta Sección 54 para obtener una parental order que transfiere la patria potestad de la madre a los solicitantes. La ley exige que los solicitantes sean marido y mujer y miembros de una unión civil o convivientes en el marco de una relación afectiva familiar estable y duradera. Ambos deben ser mayores de 18 años, residentes en el Reino Unido, y al menos uno de ellos debe estar genéticamente vinculado con la criatura cuya progenitura desean asumir. Para que la solicitud tenga éxito se exigen dos requisitos más. Por un lado, los comitentes deben tener al niño viviendo consigo para lo cual es necesario contar con una orden de residencia (Residence Order) de acuerdo con la Sección 8 de la Children Act 1989. Por otro, se exige que la corte que entienda en el asunto esté plenamente satisfecha que tanto la madre gestante como cualquier otra persona que sea legalmente considerada progenitor masculino o femenino de la criatura hayan consentido libremente, y con absoluto conocimiento de las implicancias del caso, consentido a entregar al hijo y transferir la titularidad de la patria potestad sobre él. La corte o tribunal que decida la solicitud deberá nombrar un observador ad litem. Por último, y en un gesto de reconocimiento expreso al derecho de toda persona a conocer sus orígenes, la ley permite que las personas nacidas por medio de un acuerdo de maternidad subrogada accedan a sus partidas de nacimiento originales al alcanzar la edad de 18 años.

(37) Sobre el control de convencionalidad, a modo ilustrativo puede consultarse BIANCHI, A.B., “Algunos aspectos del control de constitucionalidad (A veinte años de la reforma constitucional)”, publicado en La Ley 2014-E, 1053.

(38) RABBI-BALDI CABANILLAS, L.R., Teoría del Derecho, 3ª ed., Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2013, pp. 333-335.

(39) MORÁN DE VICENTE, C., El concepto…, pp. 36-40.

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