Ciencias Jurídicas y Sociales | Fallo del Día: Paciente con cáncer de próstata – Cobertura de cirugía robótica – Procedencia.
Considerando: I. El Sr. Juez de primera instancia rechazó la medida cautelar solicitada por el Sr. B.J.H. que tenía por objeto que OSDE proveyera la cobertura de la cirugía urológica robótica que le fuera prescripta por su médico tratante, en virtud de el diagnóstico de cáncer de próstata que padece.
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Posted by cm in Abogacia

Fallo del Día: Paciente con cáncer de próstata – Cobertura de cirugía robótica – Procedencia.

Considerando: I. El Sr. Juez de primera instancia rechazó la medida cautelar solicitada por el Sr. B.J.H. que tenía por objeto que OSDE proveyera la cobertura de la cirugía urológica robótica que le fuera prescripta por su médico tratante, en virtud de el diagnóstico de cáncer de próstata que padece.

Para así resolver el a quo sostuvo que no se hallaba acreditada la verosimilitud del derecho, toda vez que no se puede obligar a la demandada a otorgar una prestación no incluida en el PMO. Contra dicha decisión se alzó el actor quien alega que se halla con riesgo de muerte, pues padece un “tumor agresivo y de serio pronóstico” en su próstata (cfr. fs. 158) y que requiere en forma urgente la cirugía que le fue prescripta, no pudiendo fundarse el rechazo de la cautelar sólo en una cuestión económica referida al gasto en que incurriría OSDE si debiera afrontar uno u otro tipo de procedimiento para su intervención quirúrgica (convencional o robótica) (cfr. fs. 156 vta.).

II. En primer lugar, cabe señalar que no se halla controvertida la afiliación del Sr. B.J.H., la enfermedad que padece (“adenocarcinoma de próstata recidiva”), ni que debe ser sometido a un tratamiento quirúrgico de prostatectomía radical (cfr. documental de fs. 89/116 y reconocimiento de la propia demandada a fs. 121).

Por otro lado surge que se le ha impreso a la causa el trámite de juicio sumarísimo (cfr. fs. 87/88) y que a fs. 121 OSDE contestó la intimación efectuada por el juez respecto de la conducta que asumiría con relación al reclamo del actor.

Asimismo y previo a resolver, el sentenciante remitió la presente al Cuerpo Médico Forense, el que emitió su dictamen a fs. 132/137 y a fs. 142/147.

III. Así, pues, lo que se encuentra en discusión, atento la conducta asumida por ambas partes en el presente, es si la operación requerida por el actor debe ser realizada mediante el método convencional o por medio de la cirugía robótica prescripta por su médico, y —en este caso— si debe ser cubierta por OSDE. Sentado lo expuesto, cabe precisar que la verosimilitud del derecho, como requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (Corte Suprema Fallos: 306:2060; esta Sala, causa 10.578/05 del 09/12/2005 y sus citas).

En este sentido, es dable no perder de vista que el Sr. B. encuadra en la categoría de discapacitado (cfr. certificado de discapacidad de fs. 102) y, por lo tanto, goza de la protección que la ley 24.901 le confiere a ese universo de personas.

Ello significa que esa protección debe ser “integral” (conf. artículos 1 y 15 de la ley citada) En efecto, la obligación de los agentes de salud de “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud …” (arts. 1º y 2° de la ley 23.661) implica la cobertura integral de las necesidades y requerimientos de las personas discapacitadas (arts. 1, 2 y 6 de la ley 24.901).

Específicamente la ley 24.901 en su art. 15 establece la cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, métodos y técnicas que fuere menester y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera.

Al interpretar esas normas y fijar su concordancia con los compromisos internacionales vigentes en materia de derechos humanos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que, en situaciones como las de autos, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia propia de la persona discapacitada, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditas evitando que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos tutelados en la Constitución Nacional (doctrinas de Fallos 324:122 y 327:2127). Una interpretación contraria tendría por consecuencia hacer prevalecer meras disposiciones reglamentarias —de naturaleza instrumental y dirigidas a regir problemas de índole general— por sobre nada menos que la Constitución Nacional (in re: “Peralta” Fallos 313:1513; cfr. esta Cámara, esta Sala, causas nº 8051/09, y 12.458/08 falladas el 25/03/10 y 18/02/09 respectivamente, Sala I, causa nº 8063/08 del 25/06/09 y sus citas).

Ahora bien, cabe destacar que esta Sala, en la causa n°3244/12 fallada el 29/11/12, de similares características rechazó el reclamo del actor con fundamento —básicamente— en que la cirugía de prostatectomía radical con tecnología robótica no se hallaba incluida en el PMO. Sin embargo en el sublite existen diferentes circunstancias al precedente citado que determinan que el criterio antedicho deba ser dejado de lado en autos.

En efecto: 1) el Sr. B.J.H. es una persona discapacitada, y posee certificado de discapacidad emitido por la autoridad competente (cfr. fs. 102); 2) presenta delicado estado de salud, del que da cuenta el dictamen de la Comisión Médica de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo de Mar del Plata, que señala que el afiliado padece: cardiopatía coronaria con triple by pass, cáncer de próstata y nefrectomía parcial por cáncer renal, por lo cual se determinó que presenta un porcentaje del 72,29 % de incapacidad laborativa, pudiendo por ello acceder al beneficio de retiro definitivo por invalidez (cfr. fs. 103/106); 3) su médico tratante el Dr. P. M. del Servicio de Urología del Hospital Italiano le prescribió la cirugía de próstata vía robótica, por cuanto a través de ella se minimizan los riesgos de sangrado intraoperatorio y de incontinencia post operatoria (cfr. certificado médico de fs.93).

Por otro lado, el dictamen del Cuerpo Médico Forense obrante en autos, si bien señaló que existen otras alternativas terapéuticas, destacó que “un factor a tener en cuenta en los resultados funcionales luego de la prostatectomía robótica es la técnica de reconstrucción de vejiga (anastomosis convencional, reconstrucción anterior y anatómica total), considerando que la última opción realizada con asistencia robótica optimiza la anastomosis vésico- uretral y brinda una continencia más temprana…” y que se trata de un “procedimiento electivo y programado que debiera realizarse a la brevedad” (cfr. fs. 146/147).

En virtud de los fundamentos hasta aquí expuestos, cabe adelantar que resultan atendibles las quejas del actor puesto que frente al derecho a la vida, los restantes valores siempre tienen carácter instrumental (CSJN, Fallos: 232:1339).

Así, pues, la diferencia del costo económico entre la cirugía convencional de próstata o por vía robótica, o la no inclusión de esta última en el Programa Médico Obligatorio, no se deben traducir en un perjuicio para la salud del actor y en un eventual riesgo de su vida, máxime teniendo en cuenta la severidad del cuadro diagnosticado al paciente. Tampoco conspira contra el progreso de la medida cautelar solicitada, el hecho de que la cirugía objeto de pretensión no esté contemplada en el Programa Médico Obligatorio, puesto la limitación en las coberturas que establece debe ser entendida como un “piso prestacional”, por lo que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas —que tiene jerarquía constitucional (Corte Suprema, Fallos 323:1339)—, máxime cuando la ley 23.661 creó el Sistema Nacional del Seguro de Salud con el objetivo fundamental de proveer el otorgamiento de prestaciones de salud integrales que tiendan a la protección de la salud con el mejor nivel de calidad disponible (cfr. Sala 3, causa n° 2216/04 del 15/11/2005 y Sala de Feria, causa n° 13.572/06 del 19/ 1/2007), siendo claro que no corresponde aquí detenerse en la consideración de razones puramente económicas pues, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el derecho a la vida —que incluye a la salud— es el primer derecho de la persona garantizado por la Constitución Nacional y por tratados internacionales.

En este orden de ideas, se advierte que los certificados médicos en los que se indican la necesidad de la prestación requerida por el actor (fs. 93/94 y demás documental agregada a fs. 89/116) resultan suficientes, en este estado liminar del juicio a los fines de tener por acreditados los requisitos de procedencia de la medida cautelar, más aun teniendo en cuenta el delicado estado de salud que presenta el afiliado (cfr. antecedentes médicos de fs. 103/106).

Con relación al peligro en la demora, es importante recordar (a los fines de tener por configurados los requisitos que hacen viable la cautelar) que este Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (cfr. causas 6655/98 del 7/5/99, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 1830/99 del 2/12/99, 1056/99 del 16/12/99 y 9884/06 del 26/12/06; en ese sentido, ver FASSI-YÁÑEZ, Cód. Procesal comentado, t. 1, p. 48 y sus citas de la nota n° 13 y PODETTI, “Tratado de las medidas cautelares”, p. 77, n° 19).

Finalmente es dable advertir que esta solución es la que mejor se adecua al cuadro de situación descripto impidiendo que la salud del interesado se deteriore gravemente durante la tramitación del proceso (CSJN, Fallos: 302:1284) —art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales—, de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; cfr. esta Sala, causas 22.354/95 el 2/6/95, 53.078/95 del 18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del 15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras).

Por ello, se resuelve: Revocar la decisión apelada y ordenar a OSDE que otorgue al Sr. B.J.H la cobertura integral del 100 % de la cirugía de próstata por vía robótica prescripta por su médico tratante, en forma inmediata, todo ello, previa caución juratoria que el actor deberá prestar en el juzgado de primera instancia. Hágase saber a los letrados que en las causas en las que se haya interpuesto recurso de apelación o de queja por apelación denegada a partir del 18/11/13 deberán registrar, validar y constituir por escrito en el expediente su domicilio electrónico bajo apercibimiento, en su caso, de notificar por ministerio de la ley las sucesivas resoluciones y providencias del tribunal (conf. Acordada CSJN N° 31/11 y 38/13 —B.O. 17/10/13—. Regístrese, notifíquese —oportunamente publíquese— y devuélvase —sin más trámite— al juzgado de primera instancia en donde se deberá librar el respectivo oficio a la demandada. -Gustavo Recondo. – Guillermo Alberto Antelo.- Graciela Medina.

Fuente: Thomson Reuters

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